[알쓸비법] 사법기관 아닌 금감원·공정위 조사도 변호인 입회 가능할까

[비즈한국] 기업들은 때론 돈만 가지고는 설명하기 어려운 결정을 한다. 그 속에 숨어 있는 법이나 제도를 알면 더욱 자세한 내막을 이해할 수 있다. ‘알아두면 쓸모 있는 비즈니스 법률(알쓸비법)’은 비즈니스 흐름의 이해를 돕는 실마리를 소개한다.

행정상 민원 제기 사건은 사건 착수가 행정청의 재량에 달려 있다는 점에서 법원, 검찰의 민·형사 사건과 본질적인 차이가 있다. 법원이 관할하는 민·형사 사건은 소장, 공소장 등을 접수하면 형식상 하자가 없는 이상 사건 번호를 부여하고, 재판부에 배당하는 등 곧바로 사건을 개시한다. 그리고 시간이 지나면 법원이 어떠한 식으로든 후속 조치를 한다. 민사 사건에서는 피고에게 소장을 송달하고, 형사 사건에서는 피고인을 소환한다.

심지어 수사 기밀 유지가 중요한 검찰의 형사사건도 ‘형사사법포털(킥스)’로 조회하면 어느 정도 진행 상황을 예상할 수 있다. 대다수 사건에서 검사의 기소·불기소 처분과 같은 결론이 난다. 변호사라면 이러한 절차 진행이 익숙하고 당연하다. 즉 소장을 제출하면 이는 반드시 접수되고, 정식 사건을 개시하면 판결·결정·처분 어떠한 제목이든 결론이 나야 한다.

이 같은 인식이 전제로 깔리면서, 경찰이 고소·고발장을 접수하지 않고 반려하던 관행이 언론에서 문제가 됐다. 형사절차 변경 이후, 과거엔 검찰청에 제출하던 고소·고발장을 경찰에 제출하게 됐다. 그런데 일손 부족, 업무 과중 등의 이유로 경찰이 고소·고발장의 접수를 거부하고 반려하는 경우가 있었다. 쉽게 말해 ‘못 받겠으니 도로 가져가라’는 의미다.

고소인·고발인 입장에선 범죄 피해를 봤다고 생각해 고소·고발했는데, 경찰이 고소·고발장을 도로 가져가라니 기절초풍할 노릇일 것이다. 언론에서 한동안 이를 문제로 다루자, 고소·고발장을 반려하는 대신 ‘수리 후 각하’ 등으로 조치하는 것으로 바뀌었다. 반려나 각하나 결과는 같지 않으냐고 생각할 수도 있다. 하지만 수리 후 각하는 일단 경찰이 소장을 접수하고 사건 번호를 부여하며, 고소장을 검토한 후 결론을 내린다는 점에서 근본적인 차이가 있다.

왜 민·형사 사건은 반드시 사건을 개시해야 하고, 그에 따라 이루어지는 후속 절차에서 공정성과 독립성을 보장해야 한다고 생각할까? 특히 법원뿐만 아니라 행정청 그 자체 또는 행정청 소속 공무원으로 여겨지는 검사·경찰에게도 법원과 비슷한 수준의 독립성과 공정성을 요구하는 이유가 무엇일까?

그 이유는 민·형사 사건은 법원이 사법권을 구체적으로 행사하는 사법절차, 즉 법원에서 구체적인 사안을 처리하고 결정하는 절차를 적용하는 대표적인 사건이기 때문이다. 또한 검사, 경찰이 수행하는 수사 절차는 사법절차의 기본적인 요소가 준용되는 준사법절차라는 점에서 법원 수준의 독립성과 공정성을 요구 받는다.

이와 비교되는 개념으로 행정청이 업무 수행을 하는 행정절차가 있다. 행정절차에서는 독립성, 공정성과 관련해 사법절차를 구성하는 요소인 대심적 심리구조(분쟁 당사자가 제출한 공격·방어권을 기초로 심리), 당사자의 절차적 권리 보장이 적용되지 않을 수 있다. 예를 들어 불법주차를 신고했다면, 반드시 △처분 결과에 앞서 의견 진술의 기회를 보장하거나 △처분 결과를 통지하거나 △처분 결과에 대해 이의 제기할 권리를 보장해야 한다고 여기지 않는 식이다.

행정절차의 관점에서 바라보면, 경찰의 고소·고발장 반려가 이해하지 못할 조치는 아니다. 경찰이 봤을 때 고소·고발장에 기재된 사실관계만 봐서 범죄가 성립되기 어렵다면 수사를 개시할 필요도 없고, 곧바로 고소·고발장을 반려하는 것이 업무 처리 면에서 효율적이다.

더구나 우리나라는 개념상 사법경찰과 행정경찰을 구분하나, 경찰 조직이나 제도적으로는 사법경찰과 행정경찰을 실질적으로 분리할 수 있는 것도 아니다. 예를 들어, 우리나라에서는 드라마 ‘나르코스’에 등장하는 미국의 ‘DEA’나 각종 대중매체에 등장하는 ‘FBI’와 같은 특수한 사법경찰 조직이 없다. 이러한 배경과 상관없이 수사절차에는 사법적 통제, 적법절차의 준수, 인권보장 등의 사명이 있다, 사법경찰이 수행하는 수사절차는 준사법절차로써 엄격한 절차적 통제를 받으므로 고소·고발장 반려 관행이 문제가 되는 것이다.

최근에는 준사법기관을 표방하는 행정청이나 준사법절차를 표방하는 사건 처리 절차가 증가했고, 이에 따라 당사자의 절차적 권리 보장이 어디까지 허용되는지에 대한 논란도 늘었다. 사례를 들어보자. 금융감독원이 자본시장법 위반 사건을 조사하는 과정에서 피조사자의 변호인 선임을 막거나 또는 그 변호사의 입회를 막을 수 있을까? 달리 말해 금융감독원의 조사 과정에서 피조사자는 변호인을 선임할 권리를 보장 받을 수 있을까?

관점에 따라 여러 입장이 나올 수 있다. 현직에 종사하는 이들의 생각도 제각각이었다. 누군가는 금융감독원의 조사가 행정조사에 불과하므로 변호인 선임권은 보장 받지 못한다고 주장하거나, 다른 누군가는 금융감독원의 조사 결과는 유죄의 근거가 되므로 변호인 선임권은 반드시 보장해야 한다고 주장하기도 했다. 결과적으로 2018년부터 금융감독원 조사에서 변호사 선임 및 입회가 허용됐다. 사람에 따라 이런 식으로 제도가 바뀌면 조사를 제대로 못 한다고 생각할 수도 있고, 당연히 허용해야 할 일을 너무 늦게 인정했다고 생각할 수도 있다.

이러한 논란은 금융감독원 조사에만 그치지 않는다. 과거 공정거래위원회 조사 과정에서도 변호인의 입회를 허용하는지를 두고 논란이 일었다. 실제로 필자도 조사관의 항의로 조사 현장에 들어가지 못하고 복도에서 대기한 적이 있었다. 의뢰인 본인은 도움을 받기 위해 변호사를 불렀는데 변호사는 쫓겨나고 의뢰인만 조사를 받으니 그 민망함은 이루 말할 수가 없었다. 이 같은 조사 관행을 두고 말이 많았는지, 공정거래위원회는 2015년 발표한 ‘사건처리 3.0’에서 조사 과정에서 변호인의 입회를 정식으로 허용했고, 조사 관행에도 확실한 변화가 나타났다.

행정절차 같기도 하고 사법절차 같기도 한 애매한 절차에서 당사자의 절차적 권리, 특히 변호인의 도움을 받을 권리를 어디까지 보장해야 하는지는 정하기 쉽지 않은 문제다. 과거에는 법적 근거가 없다면 효율적인 조사를 위해 변호인의 도움을 받을 권리는 제한할 수 있다는 것이 현장의 논리였다. 그러나 앞선 사례를 보면 2010년대 후반 이후로는 절차적 권리, 그중에서도 변호인 선임권 등은 반드시 보장하는 것으로 다수의 견해가 정리됐다고 봐도 무방하다.​

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